ΑΠ 1366/2009 - Άδεια φροντίδας παιδιού. Αίτηση εργαζόμενης μητέρας για χορήγηση συνεχόμενης άδειας με αποδοχές, αντί μειωμένου ωραρίου. Η νομική φύση της συγκατάθεσης του εργοδότη. Παραπομπή σε Ολομέλεια

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2' Πολιτικό Τμήμα 
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρήστο Αλεξόπουλο, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Δημήτριο Μουστάκα, Αρεοπαγίτες.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 9 της 24-5-2004 ΕΓΣΣΕ (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 16/28-5-2004) το μειωμένο ωράριο (άδεια) θηλασμού και φροντίδας παιδιών του άρθρου 9 της ΕΓΣΣΕ του έτους 1993, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, δικαιούται ο/η εργαζόμενος με αίτησή του/της να το ζητήσει εναλλακτικά ως συνεχόμενη ισόχρονη άδεια με αποδοχές, εντός της χρονικής περιόδου κατά την οποία δικαιούται μειωμένου ωραρίου για την φροντίδα του παιδιού. Η εναλλακτική χορήγηση της άδειας προϋποθέτει συμφωνία του εργοδότη και χορηγείται εφάπαξ ή τμηματικά. Περαιτέρω, με το άρθρο 12 της από 30-6-2004 ΣΣΕ "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Τραπεζών-ΟΤΟΕ για τα έτη 2004-2005", ορίζεται ότι η άδεια φροντίδας παιδιών μπορεί να χορηγείται και συνεχόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις του νόμου, των κλαδικών ΣΣΕ Τραπεζών-ΟΤΟΕ και με τα οριζόμενα στην Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με την από 21-2-2005 ένδικη αγωγή της, ισχυρίσθηκε ότι την 6-11-2000 προσλήφθηκε από την αναιρεσίβλητη Τράπεζα με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, απασχολούμενη ήδη με τον βαθμό του λογιστή, ως ταμίας, στο κατάστημα του ..., επί πέντε ημέρες την εβδομάδα και αντί μηνιαίου μισθού 1346,08 ευρώ. Ότι από τον μήνα Δεκέμβριο 2004 και έπειτα, με επανειλημμένες προς την αναιρεσίβλητη έγγραφες και προφορικές αιτήσεις της, ζήτησε να της χορηγηθεί σωρευτικά (εναλλακτικά, αντί μειωμένου ωραρίου) η άδεια φροντίδας του νηπίου τέκνου της, που προβλέπεται από την οικεία κλαδική ΣΣΕ μεταξύ Τραπεζών-ΟΤΟΕ για τα έτη 2004-2005 (άρθρο 12 αυτής), σε συνδυασμό με την επίσης ισχύουσα από 24-5-2004 ΕΓΣΣΕ (άρθρο 9 αυτής), για προσωπικούς και οικογενειακούς της λόγους, τους οποίους λεπτομερώς ανέφερε στην αγωγή. Ότι η άσκηση του παραπάνω δικαιώματος της για την λήψη της παραπάνω μορφής άδειας, προϋπέθετε την συμφωνία (συγκατάθεση) της αναιρεσίβλητης εργοδότριας της. Ότι η τελευταία αυτή, αν και μπορούσε ευχερώς και χωρίς κίνδυνο δημιουργίας οποιασδήποτε δυσλειτουργίας στο ανωτέρω κατάστημα της, αφού σ'αυτό υπηρετούσαν και άλλοι, 30 συνολικά, υπάλληλοι, εκ των οποίων οι 8 ήταν ταμίες, που ήταν σε θέση να αναπληρώσουν τις υπηρεσίες της, αρνήθηκε αυθαίρετα και χωρίς κανένα λόγο να ικανοποιήσει την παραπάνω αίτησή της, η οποία στηριζόταν στο προαναφερόμενο δικαίωμα της. Ότι η συγκεκριμένη ενέργεια της αναιρεσίβλητης, τυγχάνει καταχρηστική, διότι αυτή, χωρίς να επικαλείται κάποιον αποχρώντα λόγο, σιωπηρά απέρριψε το παραπάνω αίτημα της. Και ότι η ίδια (αναιρεσείουσα), από την προεκτιθέμενη παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης, έχει υποστεί ηθική βλάβη ως εκ της αδυναμίας της να ανταποκριθεί στα μητρικά και γονεϊκά της καθήκοντα και να διαμορφώσει ελευθέρως και χωρίς την ανάγκη προσφυγής στις υπηρεσίες άλλων τις συνθήκες της οικογένειας της. Με βάση δε τα περιστατικά αυτά ζήτησε αφενός να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της αναιρεσίβλητης να της χορηγήσει σωρευτικά (εναλλακτικά, αντί μειωμένου ωραρίου) την άδεια για τη φροντίδα του νηπίου τέκνου της εφάπαξ, με αφετηρία την δημοσίευση της εκδοθησόμενης αποφάσεως, και αφετέρου να αναγνωρισθεί ότι της οφείλεται ποσό 6.000 ευρώ για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης της. Η αγωγή αυτή, με την πρωτόδικη απόφαση κρίθηκε νόμιμη και έγινε δεκτή στην ουσία της. Ωστόσο το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεχθέν την έφεση της αναιρεσίβλητης, έκρινε μη νόμιμη την αγωγή και την απέρριψε, με την αιτιολογία ότι η εκ μέρους της αναιρεσίβλητης Τράπεζας άρνηση να ικανοποιήσει το εργασιακό αίτημα της αναιρεσείουσας για χορήγηση σωρευτικής άδειας για τη φροντίδα του τέκνου της, δεν συνιστά άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, ώστε να τίθεται ζήτημα καταχρηστικής ασκήσεώς του. Η κρίση αυτή του Εφετείου πλήττεται με τον μοναδικό από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., λόγο αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστική διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 9 της από 24-5-2004 ΕΓΣΣΕ και του άρθρου 12 της από 30-6-2004 ΣΣΕ, προβάλλοντας ειδικότερα ότι η άρνηση της αναιρεσίβλητης να χορηγήσει σ' αυτή (αναιρεσείουσα) συνεχόμενη άδεια για τη φροντίδα του τέκνου της, αντί μειωμένου ωραρίου, αποτελεί άσκηση δικαιώματος κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ και κατά συνέπεια είναι επιτρεπτός ο δικαστικός έλεγχος της ασκήσεώς της με τα κριτήρια του εν λόγω άρθρου (ΑΚ 281). Με βάση τα δεδομένα αυτά, ανακύπτει ζήτημα αν η από το άρθρο 9 της από 24-5-2004 ΕΓΣΣΕ προβλεπόμενη "συμφωνία", δηλαδή η συγκατάθεση της εργοδότριας Τράπεζας για την εναλλακτική χορήγηση συνεχόμενης ισόχρονης άδειας για τη φροντίδα του παιδιού εργαζόμενης, αντί μειωμένου ωραρίου, αποτελεί άσκηση φυσικής ευχέρειας του προσώπου να συνάπτει συμβάσεις με τρίτους ή να αποκρούει την κατάρτισή τους και γενικότερα να προβαίνει σε πράξεις ή παραλείψεις, ως έκφανσή του κατά το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος ατομικού δικαιώματος για ανάπτυξη της προσωπικότητας και ελεύθερη επαγγελματική και οικονομική δράση, η οποία είναι από τη φύση της ανέλεγκτη, ή αν αποτελεί και αυτή άσκηση συγκεκριμένου "δικαιώματος", με την έννοια που ο όρος αυτός έχει στο άρθρο 281 ΑΚ, αφού μάλιστα η εξουσία αυτή είναι ενταγμένη στο περιεχόμενο υφιστάμενης ήδη συγκεκριμένης έννομης σχέσεως, ήτοι της ατομικής συμβάσεως εργασίας, και επομένως υπόκειται στους περιορισμούς του άνω άρθρου 281 ΑΚ. Συνακόλουθα, και ενόψει του ότι το ανωτέρω νομικό ζήτημα, που δημιουργείται με τον μοναδικό ως άνω λόγο αναιρέσεως, κατά την κρίση του Δικαστηρίου είναι γενικωτέρου ενδιαφέροντος, πρέπει, κατ' άρθρο 563 παρ. 2 περ. β Κ.Πολ.Δ., να παραπεμφθεί το ζήτημα αυτό και ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως, όπως αυτός διατυπώνεται στο αναιρετήριο, στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει για κρίση στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον αναφερόμενο στο σκεπτικό και στην από 10-10-2007 αίτηση της ....μοναδικό, από το άρθρο 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., λόγο για αναίρεση της 1623/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.